A ilegalidade e inconstitucionalidade do Decreto 65.156/2020 do Estado de São Paulo

Foi publicado, em 28 de agosto de 2020, o Decreto nº 65.156/2020, dispondo sobre o encerramento de diversos incentivos fiscais de ICMS, os quais terão termo final em 31 de outubro ou 31 de dezembro de 2020. A vigência dos incentivos fiscais estava vinculada aos prazos definidos nos Convênios celebrados no âmbito do Confaz, os quais vinham sendo periodicamente renovados.

De acordo com o Decreto, não serão mais isentas do ICMS as importações de medicamentos para as Apaes (Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais), de equipamentos médico-hospitalares, de produtos destinados para projetos de saneamento básico, de “sangue – insumo por entidade de hemoterapia”, as aquisições dos equipamentos e insumos para cirurgias relacionados no anexo único do Convênio ICMS 01/99, de veículos por deficientes físicos, de preservativos, de medicamentos à base de “mesilato de imatinib” e interferon, dentre outros, inclusive para tratamento da gripe “A”, bem como as saídas internas de óleo lubrificante usado ou contaminado e de produtos agropecuários.

 

 

De igual forma, foram eliminadas as reduções nas bases de cálculo do ICMS para as operações interestaduais com insumos agropecuários, rações, adubos, de alho do estabelecimento produtor, com veículos nos termos do Convênio ICMS 133/02, nas saídas internas da indústria dos produtos resultantes da industrialização da mandioca, de Biodiesel B-100 produzido a partir de grãos, sebo e sementes, de pedra britada e de areia para construção civil, que passam a pagar ICMS pelo valor total da operação.

Outra impactante eliminação foi a do direito da empresa apoiadora de projetos culturais, através do PAC (Programa de Ação Cultural), de creditar-se do valor do incentivo destinado ao projeto cultural.

É evidente que tal medida foi tomada em momento inoportuno, afinal, a sociedade já sofreu inúmeros impactos em razão da pandemia causada pelo COVID-19, sendo certo que o aumento da carga tributária causará consequências ainda maiores.

Além de ter sido uma providência inapropriada, há que se observar que o referido Decreto é inconstitucional, uma vez que as alterações promovidas são equivalentes a majoração indireta do tributo, devendo, portanto, observar o princípio da anterioridade previsto no artigo 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal, impossibilitando a cobrança dos tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou majorou.

O professor Sacha Calmon Navarro Coêlho discorre com propriedade acerca dos fundamentos do princípio da anterioridade:

Os fundamentos históricos e axiológicos do princípio tributário da anterioridade radicam na possibilidade de os contribuintes poderem prever a lei de regência [grifo nosso] a que estarão, no exercício seguinte, sujeitados aos seus negócios, bens, renda e patrimônio; e na certeza de que, durante o transcurso do exercício, lei alguma terá eficácia para alterar a lex previa em que se basearam para a realização dos fatos jurígenos tributários.
(COELHO, S. C. N. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 12ª ed., Rio de Janeiro-RJ: Forense, 2010, página 223)

Durante muito prevaleceu no Supremo Tribunal Federal a tese de que a revogação de isenção não onerosa (espécie de benefício fiscal) não precisaria observar o princípio da anterioridade, de forma que o tributo poderia ser cobrado imediatamente.

Com base nesse entendimento, o Supremo Tribunal Federal editou enunciado sumular, em 1984,

afirmando que o princípio da anterioridade não se aplica à revogação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS:

Súmula nº 615: “O princípio constitucional da anualidade (§ 29 do art. 153 da constituição federal) não se aplica à revogação de isenção do icm”).

No entanto, com o passar do tempo, esta compreensão se modificou, consoante se observa no julgamento do RE 564225 AgR/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 2.9.2014:

ICMS: revogação de benefício fiscal e sujeição ao Princípio da Anterioridade Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – Decretos 39.596 e 39.697, de 1999, do Estado do Rio Grande do Sul – Revogação de benefício fiscal – Princípio da Anterioridade – Dever de observância – Precedentes. Promovido aumento indireto do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS por meio da revogação de benefício fiscal, surge o dever de observância ao Princípio da Anterioridade, geral e nonagesimal, constante das alíneas “b” e “c” do inciso III do artigo 150, da Carta. Precedente – Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.325/DF, de minha relatoria, julgada em 23 de setembro de 2004. Multa – Agravo – Artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil. Surgindo do exame do agravo o caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil.
(RE 564.225 AgR, rel. Marco Aurélio, 1ª T, j. 2-9-2014, DJE226 de 18-11-2014)

Válido trazer à baila o entendimento exarado no julgamento do RE nº 617389- AgR, de relatoria também do Ministro Marco Aurélio, no sentido de que o princípio da anterioridade visa garantir que o contribuinte não seja surpreendido com aumentos inesperados do encargo fiscal, visando, inclusive, a segurança jurídica:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS – BASE DE CÁLCULO – MAJORAÇÃO – ANTERIORIDADE – PRECEDENTE – NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. O Estado da Bahia insurge-se contra acórdão por meio do qual o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul afastou a aplicação dos Decretos estaduais nº 39.596 e nº 39.697, ambos de 1999, que promoveram a majoração da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS devido por prestadores de serviços de televisão por assinatura, para o ano de publicação, assentada a possibilidade de surtirem efeitos, em razão do princípio da anterioridade tributária, apenas a partir de 1º de janeiro de 2000. A decisão impugnada não merece reparos. Os atos infralegais implicaram aumento indireto do imposto, porquanto revelaram redução de benefício fiscal vigente, devendo ser observado, também nesses casos, o princípio da anterioridade. Essa foi a óptica adotada pelo Supremo no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.325/DF, de minha relatoria, envolvida lei complementar que postergou a utilização de créditos tributários então permitidos. 2. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso. 3. Publiquem. Brasília, 4 de dezembro de 2013.
(STF – RE: 564225 RS , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 04/12/2013, Data de Publicação: DJe-249 DIVULG 16/12/2013 PUBLIC 17/12/2013)

Em decisão recente, do ano de 2019, o Supremo Tribunal Federal continuou com a posição de que a revogação de benefício fiscal deverá obedecer ao princípio da anterioridade tributária:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REINTEGRA. MAJORAÇÃO INDIRETA DO TRIBUTO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE GERAL E NONAGESIMAL. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. Conforme consignado na decisão agravada, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que não só a majoração direta de tributos atrai a aplicação do princípio da anterioridade, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais. Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.
(RE 1214919 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 10-10-2019 PUBLIC 11-10-2019)

A doutrina, neste mesmo sentido, defende que a norma que revoga uma isenção está sujeita ao princípio da anterioridade tributária.

Veja-se, por exemplo, o entendimento de Paulo de Barros Carvalho:

É questão assente que os preceitos de lei que extingam ou reduzam isenções só devam entrar em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que forem publicados. Os dispositivos editados com esse fim equivalem, em tudo e por tudo, aos que instituem o tributo, inaugurando um tipo de incidência. Nesses termos, em homenagem ao princípio da anterioridade, o termo inicial de sua vigência fica diferido para o primeiro dia do próximo exercício.
(CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, página 464).

Também é a posição de Roque Antonio Carrazza:

A lei ordinária que extingue ou reduz uma isenção somente poderá ser aplicada no exercício vindouro ao de sua entrada em vigor. A razão disso está em que a lei que afasta ou diminui uma isenção tributária assemelha-se, em tudo e por tudo, à que cria ou aumenta um tributo. Afinal, o encargo que acarreta para o contribuinte é o mesmo. Seu patrimônio será, por igual modo, atingido. Depois, a aptidão para tributar compreende a de isentar, como verso e anverso de idêntica medalha.
(CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 30. ed. rev., ampl. e atual. até a Emenda Constitucional n. 84/2014. São Paulo: Malheiros, 2014, página 251). 

Resta evidenciado, portanto, que o posicionamento exteriorizado pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula 615, no sentido de que é possível a revogação das isenções incondicionadas a qualquer momento, foi modificado, filiando-se ao entendimento de que, de modo a assegurar a segurança jurídica, quando houver redução de benefício fiscal, implicando maior pagamento de tributos, é necessária a observância do princípio da anterioridade.

Esta é a percepção também da doutrina, de modo que a lei isentiva inibe a ocorrência do fato gerador e, consequentemente, o nascimento da obrigação tributária. Assim, a revogação da lei que concedeu a isenção incondicionada equivaleria ao surgimento de nova lei impositiva, devendo haver, desta forma, a observância ao princípio da anterioridade.

Diante do exposto, com base nos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, conclui-se que o Decreto 65.156/2020 do Estado de São Paulo, o qual dispõe sobre a revogação de diversos benefícios fiscais referentes ao ICMS, está eivado de inconstitucionalidade, uma vez que deixa de observar o princípio da anterioridade, acarretando, consequentemente, em insegurança jurídica e injustiça fiscal.


 

Fale Conosco

  • (11) 3105-8070
  • Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.

Onde estamos

  • R. Miguel Cabrera, 43 - Sala 2
  • Sumaré - São Paulo/SP
  • CEP: 01252-090

Deprecated: Directive 'track_errors' is deprecated in Unknown on line 0