Já o ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência, entendendo que o decreto apenas regulamenta uma lei já existente no estado de São Paulo. O ministro ainda disse que as distribuidoras “são partes absolutamente imprescindíveis para configuração do evento físico e fato econômico que é a comercialização da energia elétrica”, por isso tirar a cobrança do ICMS delas é “impossibilitar qualquer quantificação na cobrança do tributo”

Na ADI a Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica (Abraceel) questiona o artigo 425 do Decreto 45.490, com a redação dada pelo Decreto 54.177/2009. Para a entidade, o governo paulista teria invadido competência privativa da União para legislar sobre energia elétrica. A entidade diz, ainda, que foi instituído, via decreto, um regime inédito de substituição tributária “lateral”, não previsto em lei, no qual o Estado de São Paulo disponibiliza ao agente de distribuição (que não participa da negociação) o preço praticado pelos agentes vendedores de energia no ambiente de contratação livre.

Já o estado de São Paulo defende que o decreto apenas regulamenta um sistema já previsto em lei, e que serviu para evitar a sonegação no setor de energia. O estado informou que, antes do decreto, havia sonegação de R$ 250 milhões do ICMS por ano no estado. Para o governo paulista, a sistemática de substituição tributária facilita o recolhimento do ICMS, já que é difícil fiscalizar as empresas comercializadoras que vendem energia elétrica no mercado livre. As distribuidoras, por outro lado, têm a metragem exata da quantidade de energia comercializada neste ambiente de comercialização livre, pois são elas que a fornecem ao consumidor final.

O julgamento teve início em 2011. Na ocasião, a ministra Ellen Gracie, relatora, votou por declarar o decreto inconstitucional, por problemas formais e materiais. Do ponto de vista formal, a relatora entendeu que somente lei poderia fixar regime de substituição tributária. Já do ponto de vista material, a ministra enxergou violação ao princípio da capacidade contributiva, já que a distribuidora não tem vínculo direto com o fato gerador do ICMS, que é a comercialização no mercado livre. Em 2017, a ministra Cármen Lúcia acompanhou a relatora.

O julgamento foi retomado nesta quarta com o voto do ministro Alexandre de Moraes, que abriu a divergência. Para Moraes, “não há acesso a qualquer consumidor a fonte de energia se não for por intermédio da empresa distribuidora, por isso que só por intermédio dessa empresa distribuidora é possível se quantificar a energia elétrica que foi comercializada e consequentemente aplicar a tributação”. Para o ministro, também não procede a argumentação de que a sistemática fere a livre concorrência, porque o decreto diminui a sonegação – o que, em sua visão, geraria uma real concorrência desleal.

Os ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso acompanharam o entendimento da relatora. Fachin ressaltou que “para impor um dever tributário à distribuidora, há necessidade imperiosa de lei em sentido estrito”, portanto o decreto vulnera a Constituição. Em sua visão, a norma ainda fere o princípio da proporcionalidade, na medida em que determina que a comercializadora deverá informar o preço em que disponibilizada a energia “dado que os concorrentes do setor elétrico, em sabendo o preço, operarão, sem dúvida nenhum, em vantagem competitiva”.

Já o ministro Luís Roberto Barroso disse que “o regime substituição tributária criada pelo estado de São Paulo, ao adotar a substituição lateral, foge ao figurino da Constituição”, pois cobra o ICMS “de quem não mantém vínculo com o fato gerador da obrigação tributária”. Barroso disse que “na presente hipótese, a distribuidora não participa da circulação econômica da energia elétrica no ambiente de contratação livre. Ela é apenas obrigada a compartilhar a sua rede para o transporte da energia do gerador ou importador até o consumidor livre, porque ela é a detentora da distribuição física da energia elétrica”.

 

Fonte: JOTA